La ambigüedad del término “suspensión” contenido en el artículo 51 bis 2 LC, con solución en la STS 21 de mayo de 2013

Estimados todos;

Después de un tiempo sin publicar nada en éste mi humilde blog, vuelvo con el mayor de los intereses de poder compartir con todos vosotros las experiencias que en el día a día van surgiendo.

Efectivamente, vuelvo a ahondar en uno de los que fue primeros temas de este blog. La tan manida acción directa en sede concursal, pero ésta vez, ahora sí, parece que podemos disfrutar de una solución a todas aquellas dudas surgidas al respecto.

Y es que me refiero a la inconcreción que se contiene en el artículo 51 bis 2 LC, dicho sea esto con la mayor de las precauciones y sencilla opinión.

“[…] Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil [...]”

Es de elemental comprensión que la advertencia “quedarán en suspenso” no es la más acertada. Y os planteo cuales son las dudas que me han surgido en diferentes procedimientos en los que se dilucidaba tal acción directa:

·       ¿Puede rebrotar, procesalmente hablando, el procedimiento de acción directa una vez finalizado el concurso? Ya sea tras el cumplimiento de un convenio, ya sea en fase de liquidación concursal. Y podemos pensar en las quitas concursales a las que se someterá el crédito o en su defecto en la nula satisfacción de créditos concursales.

·       ¿Acaso podría aquel que inició la acción directa frente a la propiedad de la obra y frente al contratista principal, ahora en concurso, una vez no viera satisfecho íntegramente sus derechos de cobro, acudir de nuevo frente a la propiedad?

·       No pretendo plantear demasiadas dudas, pero ¿qué ocurriría con aquellos procedimientos donde se discuta la cuantía de la acción directa? Es decir no se reconocen ciertos trabajos reconocidos por el que ahora ejercita la acción directa. Entiendo que dispondríamos de un crédito contingente, por la cuantía no reconocida, con la calificación de ordinario, hasta que el procedimiento declarativo no se viera sustanciado en su integridad. O lo que resulta de mayor interés, como más adelante se verá, resultará ser un crédito contingente sempiternamente y sin mayor solución.

Como estas, otras tantas disquisiciones que resultan de una redacción que puede ser calificada de no acertada. Quizás hubiera constituido una mayor ayuda hacer referencia a una conclusión de aquellos procedimientos.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de mayo de 2013, en mi opinión, resuelve todas las cuestiones planteadas.

Con una fundamentación que gira sobre los principios concursales de la “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes dentro del marco de la norma concursal” y la  “universalidad de la masa activa y pasiva” viene a reconocer que el que ahora resulta ser acreedor concursal deberá satisfacer sus derechos de cobro en el procedimiento concursal. Si fuera de otro modo se estaría creando una categoría de acreedores privilegiados que no se encuentran reconocidos por la Ley Concursal.

Me permito extractar algunos párrafos de interés.

“[…] Como dice la sentencia de la AP de Barcelona de 2 de marzo de 2006 , "No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal. El artículo 1597, esto es, una acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal […]"

“[…] Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes , dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, acccionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integran el Título II de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso. Podrán predicarse, con mayor o menor intensidad, otros efectos sustentados por otros principios, como la " par conditio creditorum ", cuya regulación en nuestra Ley Concursal 22/ 2003, como en la de cualquier otra normativa de este carácter, es demostrativa de que sus excepciones, positivas (art. 90 y 91 ) y negativas (art. 92), traicionan la formulación del propio principio.

2. Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor, en el presente caso la recurrente, como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC.), quedan afectados por la declaración de concurso de PROSEPRO, S.L.[…]”

Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor (art. 1911 CC. ), la afectación automática, ex lege , a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC, eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC, según la cual " no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”

Entendiendo por lo tanto que el procedimiento ordinario nunca volverá a ver la luz y el concurso tendrá un crédito ordinario contingente reconocido perpetuo. Pues el Juzgado de lo Mercantil, por medio del incidente concursal, no podrá entrar a determinar la certeza de lo que resulta ser contingente, ya que dicha litis ya se encuentra dilucidándose en un Juzgado de Primera Instancia.

Espero sea de vuestro interés, tanto como lo ha resultado para mí.