Tras dos semanas,
sin aportar nada a este mi humilde blog, por diferentes motivos, entre ellos
que las jornadas carezcan de 30 horas, en este mi cuarto post, quiero ofrecer
un breve resumen/análisis de una de las Sentencias mercantiles que más tinta ha
hecho correr recientemente en todos los medios jurídicos.
Ya que según hemos podido conocer estos
días, dicha Sentencia, una vez ha sido objeto de estudio y fallo en segunda
instancia, será objeto de Recurso de Casación, y donde se sustanciará un
procedimiento donde se discute una cantidad, nada despreciable, de
1.576.219.621.-€
Me refiero a la demanda de juicio
declarativo ordinario promovida por MARTINSA-FADESA S.A. contra don Manuel Jove
Capellán y don Antonio de la Morena Pardo, en ejercicio de una acción social (238
LSC) y subsidiariamente individual de responsabilidad (241 LSC) para la
reparación del patrimonio social de la demandante como sucesora universal de
FADESA INMOBILIARIA S.A.
Sobra decir que si alguien se encuentra
interesado en la íntegra lectura de la Sentencia en Primera Instancia (Juzgado
de lo Mercantil), y no dispone de ella, sólo tiene que escribirme un correo
electrónico a: alejandroreysuanez@gmail.com
o
Puede considerarse que la esencia jurídica de estudio
más interesante de esta Sentencia, es la diferenciación que se hace sobre la
capacidad de ejercitar, renunciar o transaccionar en las acciones sociales de
responsabilidad (238 LSC) y la acción individual de responsabilidad (241 LSC).
Un
breve resumen de los hechos, nos ayudará a comprender esta extensa Sentencia,
que resuelve sobre la mayor acción social contra administradores presentada en
España:
HECHOS
I.
MARTINSA-FADESA
S.A, parte actora, es la sociedad resultante de la absorción de FADESA por
MARTINSA.
II.
La
operación societaria tuvo lugar tras la adquisición de FADESA por MARTINSA y
HUSON BIG en el marco de una oferta pública de adquisición de valores
previamente pactada con don Manuel Jove Capellán y don Antonio de la Morena
Pardo.
III.
En
palabras únicamente de la actora, don
Manuel Jove Capellán y don Antonio de la Morena Pardo diseñaron un plan
conscientemente dirigido a obtener el resultado de una muy notable sobrevaloración
de la compañía, al haber proporcionado conscientemente datos falsos al tercero
encargado de la tasación de los activos, CB-
Richard Ellis, valoración hecha
a 31 de diciembre de 2006, lo que supuestamente produjo en el patrimonio social
de MARTINSA-FADESA S.A. un daño equivalente a 1.576.219.621 €.
IV.
La
oposición a tales hechos no se hizo esperar por parte de los Sres.
demandados, y que grosso modo se reducen
a los siguientes puntos:
i.
MARTINSA no
compró activos de FADESA, sino FADESA, es decir, no se trata de una
compraventa de activos sino de una empresa. Por lo que necesariamente se hubo
de valorar con criterios muy diferentes de los utilizados para adquirir bienes
concretos.
ii.
No
se adquirió una empresa cualquiera, sino una sociedad cotizada cuya valoración se efectúa a través de otros
mecanismos, más alejados aún de los empleados en la compra de activos
aislados.
iii.
Nunca se fijó un
valor para ningún activo porque no se compraban activos.
iv.
En
el hipotético caso de que se hubieran adquirido activos, nunca se habrían podido tener en consideración las valoraciones hechas
a 31 de diciembre de 2006, porque el precio de adquisición ya se encontraba
fijado en el Contrato de compromiso de Transmisión y Adquisición de Acciones en
el marco de una OPA de 28 de septiembre de 2006 y porque la OPA ya había sido comunicada a la CNMV el 2 de noviembre de
2006 y en la OPA ya figuraba el precio al que se hacía la oferta.
v.
La
valoración que se hizo a 31 de diciembre de 2006 se hizo dentro de la
normalidad de las tasaciones periódicas
de los activos de FADESA que habían de realizarse por ser una sociedad cotizada.
vi.
En
agosto de 2007 el Sr. Martín, MARTINSA y FADESA reconocieron haber realizado un
examen exhaustivo con asesoramiento legal y técnico de todos los activos y su
plena satisfacción con ellos.
vii.
Recuerdan
las partes demandadas la transacción
de 3 de agosto de 2007, donde se acordó no demandar a don Manuel Jove
Capellán y don Antonio de la Morena Pardo. (**Merece especial atención este
punto, por lo que más adelante se dirá).
Una
vez adelantado un sucinto relato de los hechos, intentaré sacar el jugo de esta
más que interesante Resolución, que espero sea de interés de todos.
I.
MARTINSA-FADESA
ejercita una acción social de responsabilidad (art. 238 LSC), y
subsidiariamente una acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC),
contra dos de los antiguos administradores de FADESA INMOBILIARIA S.A, don
Manuel Jove Capellán, presidente del consejo de administración hasta el 15 de
marzo de 2007, y don Antonio de la Morena Pardo, que en la época a que se
refieren los hechos de la demanda y hasta el 11 de abril de 2007 era Consejero
Delegado de la compañía.
II.
**El 3 de agosto
de 2007
don Fernando Martín Álvarez, en su nombre y en representación de FADESA
INMOBILIARIA S.A. y de PROMOCIONES Y URBANIZACIONES MARTÍN S.A., suscribió con
don Manuel Jove Capellán, en su nombre y en la representación de sus tres
sociedades patrimoniales –IAGA GESTIÓN DE INVERSIONES S.L., FRIEIRA GESTIÓN DE
INVERSIONES S.L. e INVERSIONES FRIEIRA S.L., “las sociedades”- un contrato en
documento privado, en cuyo acuerdo octavo del contrato, titulado “terminación
de las relaciones comerciales anteriores”, se recoge, entre otros acuerdos:
“[…]MARTINSA y FADESA se comprometen explícita y
terminantemente a no ejercitar, ni directamente ni por medio de personas
físicas o jurídicas vinculadas a las mismas, ni ahora ni en el futuro, contra
las sociedades, personas físicas y/o jurídicas vinculadas a las sociedades y/o
en su caso a los anteriores miembros del consejo de administración de FADESA,
acción alguna relacionada directa o indirectamente con los contratos de
compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta
pública de adquisición y de transmisión y adquisición de activos de 28 de
septiembre de 2006, con el perfeccionamiento de la oferta pública de
adquisición formulada por MARTINSA y/o con la gestión de FADESA llevada a cabo
por los directivos y consejeros de la misma con anterioridad al
perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición […]”
FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA ANALIZADA
§
El contrato de 3 de agosto de 2007: la excepción de transacción opuesta por
las demandadas. En relación con
el ejercicio de la acción social de responsabilidad (238 LSC) y la acción
individual de responsabilidad (241 LSC)
I.
Es aquí donde empieza a esbozarse el bonito debate
procesal que se plantea por la Sentencia en cuestión, al sostener
[…] Es
incuestionable que la transcrita estipulación octava contiene una expresa y
clara renuncia que comprende, entre otras, las dos acciones que en la demanda
se ejercitan, es decir, tanto la acción social de responsabilidad que
corresponde a FADESA frente a sus antiguos administradores, por daños causados
al patrimonio social como consecuencia de una actuación negligente o contraria
a los deberes propios de su cargo, como la acción individual de responsabilidad
por daños directamente causados por los administradores de FADESA en el
patrimonio de MARTINSA. Que la renuncia
sea válida y eficaz en los dos casos es cuestión distinta, que será tratada más
adelante […]
“[….] precisamente porque se trata
de cláusulas habituales o de estilo en documentos de culminación de esta clase
de operaciones, se insertan en ellos aun sin que exista, ni haya de momento motivos para que deba surgir, una controversia;
simplemente para tratar de dar cobertura al administrador saliente en caso de
que posteriormente surja la controversia o se descubran hechos que pudieran
basar una acción de responsabilidad. Luego, en tales circunstancias, que
son también las del caso estudiado, se tratará de una renuncia abdicativa y
anticipada al ejercicio de la acción, no del contenido propio de un contrato
transaccional.
Como consecuencia
de lo expuesto, la excepción de transacción no puede ser en este caso estimada […]”
§
Eficacia de la renuncia a la acción social de responsabilidad.
I.
“[…]Dispone el
artículo 238 de la Ley de sociedades de capital (TR LSC) que la acción de responsabilidad
contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la
junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no
conste en el orden del día. Añade el precepto que en cualquier momento la junta
general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no
se opongan a ello socios que representen
el cinco por ciento del capital social [...]”
II.
“[…]Ya Garrigues
y Uría sostenían que cuando la norma se refiere al acuerdo de la junta general sobre
la transacción o la renuncia al ejercicio de la acción lo está haciendo a la
acción social de responsabilidad previamente decidida o entablada en virtud de
otro acuerdo de la junta, esto es, que la ley presupone que la acción ya está
en marcha […]Lo que la Ley trata de evitar, decían los mencionados tratadistas,
es que una vez adoptado el acuerdo por la junta general de exigir responsabilidad
a los administradores, la junta transija o renuncie al ejercicio de la acción,
cediendo quizá a la presión que los administradores hayan podido ejercer sobre
una mayoría con la que se encuentren estrechamente ligados [...]”
III.
[…] que el punto
de partida de la regulación legal es que, siendo la sociedad la única titular de la acción de responsabilidad –sin
perjuicio de que su ejercicio esté regulado en cascada para legitimar también a
la minoría, a los acreedores y a la administración concursal, o a sólo ésta
última en caso de concurso, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011-, el ejercicio de la acción, su transacción y
su renuncia son competencia exclusiva de la junta general.
IV.
CONCLUSION
SUMAMENTE INTERESANTE:
Si
sostenemos que la RENUNCIA A LA ACCIÓN
SOCIAL DE FADESA NO ES VÁLIDA, y consideramos que LA ÚNICA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIA A LA QUE MARTINSA PUDO
RENUNCIAR EN ESA OCASIÓN ES A LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD (art.
241 LSC), no a la acción social puesto que ésta sólo corresponde a la sociedad
frente a sus administradores, se convendrá también que la renuncia de MARTINSA
(hoy MARTINSA-FADESA S.A.) no puede afectar a la subsistencia de esta concreta
acción.
§
Entendida la imposibilidad de ofrecer la renuncia a la acción social de
responsabilidad, según contrato de 3 de agosto de 2007, la Sentencia procede a
analizar el ejercicio de tal acción en reclamación de 1.576.219.621 €
I.
“[…] El daño
descrito en la demanda, como producido en el patrimonio de FADESA con origen en
la actuación de los demandados, no ha quedado en modo alguno revelado, ni
resulta de la documentación aportada con la demanda [...] simplemente no se ha
logrado explicar cómo una supuesta sobrevaloración de activos de una compañía
de esta naturaleza pudo ocasionar un daño a la compañía misma. Ni tampoco cómo
es posible que el daño sea igual al importe de la sobrevaloración de los
activos.[…]”
II.
“[…] El
patrimonio inmobiliario de FADESA a 31 de diciembre de 2006 no experimenta
ninguna variación, como es lógico, por el hecho de que una firma valoradora le
asigne un valor razonable de mercado superior al que se obtendría con una base
documental diferente. Las existencias inmobiliarias de la compañía son las que
son en cada momento, cualquiera que sea la opinión que un tercero tenga acerca
de su valor de mercado [...]”
III.
“[…] La
valoración de los activos a fecha 31 de diciembre de 2006 está por completo
desligada de la venta, ya comprometida en septiembre de 2006 con las
principales accionistas, de las acciones de FADESA en el marco de una OPA [...]”
IV.
“[…]No hay, en todo caso, relación casual que
permita ligar la actuación de los demandados – de nuevo sobre la base
hipotética de que efectivamente proporcionaran conscientemente datos falsos a
CBRE para obtener una sobrevaloración de los activos a fecha 31 de diciembre de
2006- y el daño que la actora describe.
Porque la valoración de CBRE a esa fecha no tuvo ni pudo tener ninguna
influencia ni en la decisión de adquirir las acciones de FADESA […]”
V.
“[…] Es evidente
que el precio de compra de las acciones de una sociedad cotizada lo marca su cotización
y las previsiones que los analistas hagan acerca de su evolución futura [....]”
VI.
“[…] La
valoración de los activos de FADESA INMOBILIARIA S.A. a fecha 31 de diciembre
de 2006 –concluida, por cierto, en fecha 26 de febrero de 2007- no pudo ser considerada
por la oferente ni siquiera para confirmar su voluntad “de lanzar su oferta sin
plantear modificación alguna sobre el precio pactado […]”
§
La Sentencia procede a analizar someramente el ejercicio de la acción
individual de responsabilidad en reclamación de 1.576.219.621 €, y de la cual
destacamos:
I.
“[…]
Con todo, lo decisivo es que MARTINSA renunció el 3 de agosto de 2007 a
ejercitar acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores de
FADESA[…]Las razones de índole societaria y de titularidad de la acción que
fueron anteriormente consideradas para concluir con la invalidez de la
renuncia respecto de la acción social de responsabilidad no son aplicables a la
acción individual del artículo 241 del TR LSC, porque las decisiones sobre
el ejercicio, la renuncia o la transacción de esta acción no están reservadas
por la Ley a la junta de accionistas. Los administradores pueden tomarlas
autónoma y válidamente, a salvo lógicamente su propia responsabilidad ante sus
accionistas [...]”
II.
“[…]
En consecuencia, también la acción individual de responsabilidad debe ser
desestimada y, con ella, íntegramente la demanda […]”
