Sobre la anotación preventiva de demanda de acción de responsabilidad solidaria de los administradores

Estimados todos;

Recientemente trabajando en una demanda se pretende el ejercicio de la llamada acción de responsabilidad solidaria de los administradores, (ex. Art. 367 LSC). Sin duda ahora en auge.

“[…] Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución [...]”

Durante la redacción de la solicitud de medidas cautelares, se plantea una duda de importante trascendencia para un buen fin de las mismas. Y no se trata del fumus bonis iuris, que es totalmente latente e innegable en el presente supuesto, ni de la existencia del periculum in mora, asunto que como sabéis es asunto de debate en cada uno de los procedimientos, dado el carácter subjetivo e interpretativo del mismo. La cuestión es la siguiente:

           

·              ¿Resulta posible practicar en el Registro Mercantil la anotación preventiva de la demanda de  juicio ordinario donde se ejercita una acción de tales características?

Sin duda un bonito objeto de estudio y debate, que se encuentra resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Concretamente su Resolución de 28 de febrero de 2013 es absolutamente clara y no deja lugar a la interpretación.

Como siempre, me permito extractar algunos de los párrafos más interesantes de la citada resolución, a los efectos de una mejor comprensión:

“[…] No puede practicarse la anotación preventiva solicitada puesto que la demanda versa sobre actos que no tienen acceso al Registro Mercantil, el cual se rige por el criterio de "numerus clausus" respecto de las materias susceptibles de inscripción, en general, y de anotaciones preventivas, en particular (Artículos 16 del Código de Comercio y 2 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil) En aplicación de dicho principio de "numerus clausus", según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, solo pueden ser objeto de anotación las materias así tipificadas en las leyes y en el Reglamento Mercantil -en concreto, las relativas a la impugnación y suspensión de acuerdos sociales-, y en la medida que afecten a la estructura y régimen de funcionamiento de las sociedades, cuya constatación y protección constituye el objeto de la inscripción (artículo 207 y 208 de la Ley de sociedades de capital, artículos 155 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, y Resoluciones de la Dirección General de los registros y del Notariado de 27 de marzo de 1999, 5 de febrero de 2000, 30 de octubre de 2001 y 5 y 7 de octubre de 2002) […]

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de marzo de 1999, confirmó LA IMPOSIBILIDAD DE ANOTAR LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR NO SER SUSCEPTIBLE DE AFECTAR A LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL NOMBRAMIENTO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL:

El criterio de la Registradora, en cuanto que deniega la práctica de la anotación pretendida por no ser acto inscribible, debe ser confirmado, ya que dicha anotación no aparece regulada en norma legal alguna y, según la doctrina de este Centro Directivo, nuestro Registro Mercantil esta regido por el criterio del ""numerus clausus"" respecto de la materia susceptible de inscripción, en general, y de anotaciones preventivas en particular (Art. 16 C. Com. y 2 y 94 R. R. M.) ... EN EL PRESENTE CASO NI LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR UNO DE LOS SOCIOS... ni la eventual sentencia estimatoria pueden afectar por sí mismas a la validez o eficacia del nombramiento inscrito en el Registro y, por ende, a la estructura y régimen de funcionamiento de la sociedad cuya constatación y protección constituye el objeto de la inscripción [...]

[…] nuestro sistema de anotaciones preventivas es "numerus clausus" pues no cabe extender este asiento en los supuestos que no están previstos por las leyes, es decir, en los que la resolución judicial firme, posteriormente recaída, no puede producir el resultado de incorporar un hecho, acto o negocio susceptible de ser directamente inscribible […]”

Una vez más una excelente resolución que aclara cuanta duda pudiera existir al respecto. Esperando os pueda resultar de interés, se despide hasta la próxima.

Alejandro Rey Suañez

La ambigüedad del término “suspensión” contenido en el artículo 51 bis 2 LC, con solución en la STS 21 de mayo de 2013

Estimados todos;

Después de un tiempo sin publicar nada en éste mi humilde blog, vuelvo con el mayor de los intereses de poder compartir con todos vosotros las experiencias que en el día a día van surgiendo.

Efectivamente, vuelvo a ahondar en uno de los que fue primeros temas de este blog. La tan manida acción directa en sede concursal, pero ésta vez, ahora sí, parece que podemos disfrutar de una solución a todas aquellas dudas surgidas al respecto.

Y es que me refiero a la inconcreción que se contiene en el artículo 51 bis 2 LC, dicho sea esto con la mayor de las precauciones y sencilla opinión.

“[…] Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil [...]”

Es de elemental comprensión que la advertencia “quedarán en suspenso” no es la más acertada. Y os planteo cuales son las dudas que me han surgido en diferentes procedimientos en los que se dilucidaba tal acción directa:

·       ¿Puede rebrotar, procesalmente hablando, el procedimiento de acción directa una vez finalizado el concurso? Ya sea tras el cumplimiento de un convenio, ya sea en fase de liquidación concursal. Y podemos pensar en las quitas concursales a las que se someterá el crédito o en su defecto en la nula satisfacción de créditos concursales.

·       ¿Acaso podría aquel que inició la acción directa frente a la propiedad de la obra y frente al contratista principal, ahora en concurso, una vez no viera satisfecho íntegramente sus derechos de cobro, acudir de nuevo frente a la propiedad?

·       No pretendo plantear demasiadas dudas, pero ¿qué ocurriría con aquellos procedimientos donde se discuta la cuantía de la acción directa? Es decir no se reconocen ciertos trabajos reconocidos por el que ahora ejercita la acción directa. Entiendo que dispondríamos de un crédito contingente, por la cuantía no reconocida, con la calificación de ordinario, hasta que el procedimiento declarativo no se viera sustanciado en su integridad. O lo que resulta de mayor interés, como más adelante se verá, resultará ser un crédito contingente sempiternamente y sin mayor solución.

Como estas, otras tantas disquisiciones que resultan de una redacción que puede ser calificada de no acertada. Quizás hubiera constituido una mayor ayuda hacer referencia a una conclusión de aquellos procedimientos.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de mayo de 2013, en mi opinión, resuelve todas las cuestiones planteadas.

Con una fundamentación que gira sobre los principios concursales de la “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes dentro del marco de la norma concursal” y la  “universalidad de la masa activa y pasiva” viene a reconocer que el que ahora resulta ser acreedor concursal deberá satisfacer sus derechos de cobro en el procedimiento concursal. Si fuera de otro modo se estaría creando una categoría de acreedores privilegiados que no se encuentran reconocidos por la Ley Concursal.

Me permito extractar algunos párrafos de interés.

“[…] Como dice la sentencia de la AP de Barcelona de 2 de marzo de 2006 , "No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal. El artículo 1597, esto es, una acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal […]"

“[…] Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes , dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, acccionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integran el Título II de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso. Podrán predicarse, con mayor o menor intensidad, otros efectos sustentados por otros principios, como la " par conditio creditorum ", cuya regulación en nuestra Ley Concursal 22/ 2003, como en la de cualquier otra normativa de este carácter, es demostrativa de que sus excepciones, positivas (art. 90 y 91 ) y negativas (art. 92), traicionan la formulación del propio principio.

2. Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor, en el presente caso la recurrente, como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC.), quedan afectados por la declaración de concurso de PROSEPRO, S.L.[…]”

Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor (art. 1911 CC. ), la afectación automática, ex lege , a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC, eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC, según la cual " no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley”

Entendiendo por lo tanto que el procedimiento ordinario nunca volverá a ver la luz y el concurso tendrá un crédito ordinario contingente reconocido perpetuo. Pues el Juzgado de lo Mercantil, por medio del incidente concursal, no podrá entrar a determinar la certeza de lo que resulta ser contingente, ya que dicha litis ya se encuentra dilucidándose en un Juzgado de Primera Instancia.

Espero sea de vuestro interés, tanto como lo ha resultado para mí.