Continuación a la 3ª Entrada: Auto A.P. Barcelona 16 de septiembre de 2010.

                   Como continuación a la tercera entrada, donde planteaba  “la inadmisión de la solicitud de concurso de acreedores con motivo de la ausencia de bienes”  me permito copiar y pegar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de septiembre de 2010 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

            Únicamente a efectos de tener una visión más amplia al respecto, y de entender posiciones contrarias. Espero sean de interés.

 Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 16 de septiembre de 2010.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de septiembre de 2010 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

PRIMERO: La resolución recurrida inadmite a trámite la solicitud de concurso voluntario de la entidad RIPARBA 2002, S.L. por falta de activo suficiente que, además de sufragar los gastos del procedimiento, justifique las operaciones concursales de convenio o de liquidación y pago, anticipando con ello lo dispuesto en el art. 176 LC.

En su recurso de apelación, la instante del concurso además de argumentar que la falta de activo no constituye un motivo para la inadmisión del procedimiento, aduce que tampoco es cierto que la instante carezca de activos, pues ostenta un crédito reconocido por sentencia de 64.720,82 euros.

SEGUNDO: La cuestión controvertida en este recurso, si es posible inadmitir una solicitud de concurso por falta de activo, ya ha sido objeto de resolución por esta Audiencia en ocasiones anteriores, en concreto en los autos de 22 de febrero de 2007 (RA 557/06) y 14 de junio de 2007 (RA 155/2007), que operan respecto de la presente causa como un precedente judicial que debemos seguir salvo que se hayan aportado nuevas razones o argumentos que exijan un replanteamiento de la interpretación realizada.

Como argumentábamos en aquellas resoluciones, debemos partir de lo previsto en el precepto que regula la admisión del concurso solicitado a instancia del propio deudor, esto es, del art. 14 LC: "1. Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del art. 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.

2. Si el juez estimara insuficiente la documentación aportada, señalará al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada.

3. Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición." Según este precepto, una vez constatado, como en este caso, que el deudor se encuentra en estado de insolvencia o, cuando menos, en insolvencia inminente, si se aporta la documentación prevista en el art. 6 LC, procede la admisión del concurso, sin que se prevea expresamente la inadmisión por falta de activo suficiente para sufragar los gastos del procedimiento y justificar las operaciones concursales.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, que sí cuentan con una norma que expresamente exigen cierto activo en la apertura de un concurso (véase, por ejemplo, el artículo 30 del Reglamento CE 1346/2000 de 29 de mayo, sobre Procedimientos de Insolvencia, que recoge la posibilidad de que el Estado miembro exija al solicitante de un concurso territorial un activo suficiente para cubrir total o parcialmente los gastos y costas del procedimiento), en el nuestro no existe norma alguna que sujete la declaración a la comprobación previa de la existencia de un mínimo activo realizable. Puesto esto en relación con el artículo 403.1 de la LEC (aplicable supletoriamente al concurso por mor de la Disp. Final 5ª LC), que establece que "(l)as demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley", debería conducirnos a la aplicación del artículo 14 y a la consiguiente declaración del concurso.

Aunque es cierto que en alguna ocasión se ha admitido la falta de pluralidad de acreedores como un presupuesto del concurso, aunque no se recoja expresamente en la Ley, no cabe decir lo mismo de la falta de activo mínimo que permita iniciar el concurso y garantice que los acreedores van a ser satisfechos en alguna medida, pues esta exigencia no es consustancial al procedimiento concursal, que además prevé algunos trámites a través de los cuales por una parte puede reintegrarse la masa activa con lo indebidamente dispuesto en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso (arts. 71 y ss.), y por otra puede juzgarse sobre las causas de la generación y/o agravación de la insolvencia, que permite en algunos casos garantizar la satisfacción total o parcial de los créditos de los acreedores concursales con la condena de los administradores o liquidadores de la sociedad al pago total o parcial de estos créditos (art. 172.3 LC).

Como afirmamos en nuestro auto de 22 de febrero de 2007 (RA 557/06), "no podemos desconocer que la declaración del concurso, cuando consta ab initio que la entidad deudora carece de bienes o derechos con que satisfacer los créditos concurrentes y ni siquiera existe nada que repartir entre ellos, coloca al Juzgado Mercantil en una posición incómoda, abriendo un procedimiento a sabiendas de lo antieconómico que puede resultar, no sólo para el proceso en sí, sino también para los profesionales que en él operan. Pero no siendo ésta una cuestión de comodidad (...), existen razones más poderosas para declarar el concurso en estos casos.

De una parte, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y acceso al proceso (art. 24 CE) puede verse lesionado si se cierra la vía concursal a un deudor que ha cumplido con todos los requerimientos formales y materiales que la Ley ha establecido a ese efecto, de forma que, incluso acreditando su estado de insolvencia y con una solicitud válida, se le niega el concurso, que es precisamente lo que el mismo legislador le compele a hacer en ese caso (art. 5 LC).

Por otra parte, de considerar que el legislador, a pesar de su silencio, también configura la existencia de activo como presupuesto inicial, apoyándose en el artículo 176.1.4º que lo recoge como causa de conclusión y archivo, primeramente debe remarcarse la dificultad de valorar en ese momento inicial que no existe activo alguno realizable, pues el diagnóstico del Juzgado se sustenta estrictamente en las apreciaciones del deudor, sin dar oportunidad a los acreedores y, sobre todo, a la administración concursal de confirmar o no ese extremo. Las normas sobre la conclusión del concurso son muy estrictas, imponiendo el artículo 176.2 y 4 de la LC un informe motivado de los administradores concursales sobre la inexistencia de activo y la ausencia de terceros responsables, del que se da traslado a todas las partes personadas por el plazo de 15 días y sobre el que tienen que pronunciarse; y el artículo 176.3 impide directamente cerrar el concurso por esta causa sin terminar la pieza de calificación o finalizar las acciones de reintegración o de exigencia de responsabilidad contra terceros. No parece que este rigor sea compatible con la seguridad y certeza a las que el Juzgado puede aspirar en el momento inicial de la declaración del concurso voluntario.

Y en segundo lugar, además de ese argumento de seguridad en los elementos de juicio disponibles, es claro que los acreedores quedan apartados de esas posibilidades de cobro que el concurso abre. La LC ha previsto la administración concursal y le ha dotado de la capacidad de indagar y rescatar bienes y derechos inicialmente no contemplados (en nuestro caso, la misma solicitante menciona en su recurso de reposición previo créditos a su favor que ignoró en la solicitud), lo que puede traducirse en una reintegración de la masa activa. La probable apertura de la liquidación en este tipo de concursos genera la apertura a su vez de la sección de calificación, que puede concluir con una declaración de culpabilidad del concurso y, en su caso, de responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de la deudora, lo que permitiría pagar a todos o parte de los acreedores concurrentes, no satisfechos con la liquidación. Y cabe reabrir un concurso cerrado anteriormente por inexistencia de bienes o derechos, a los efectos de liquidar los bienes y derechos que aparecieran con posterioridad (art. 179 LC). Nada de ello es viable de cara a los acreedores si desde el comienzo se deniega la declaración del concurso".

Todo lo cual nos lleva a reiterar que, sin perjuicio de la conclusión posterior del concurso con base en el artículo 176.1.4º de la LC, en su momento y con los debidos informes sobre la imposibilidad de satisfacer los créditos concurrentes de otra forma, la inexistencia de activo realizable según la documentación del deudor, acreditada la insolvencia y cumplimentada formalmente la solicitud, no es causa que justifique la inadmisión a trámite del concurso voluntario.

El Art.176 Bis LC y antiguo 176.1 4º LC y sus interpretaciones

         Mi tercer post, me permite darme cuenta, una vez más, de las múltiples interpretaciones que se pueden llegar a hacer de un precepto u otro de la Ley Concursal, por descontando del mismo modo que lo hacemos del resto de preceptos legales.

            Me referiré esta vez al artículo 176 bis

“[…] Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente. […]”

            Y como continuación necesaria de estudio al 176 bis, sin duda, el antiguo 176.1, apartado 4º LC

“[…] 1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos […] 4.º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores […]”

            Puede ser un artículo que no sea muy familiar, ni común entre aquellos que no tienen una Ley Concursal entre las manos casi a diario, pero sin duda debe de ser tenido en cuenta por su carácter, me permitiré llamarlo “salvador” para aquellas Administraciones concursales que se encuentran ante un concurso de acreedores que no tiene mayores expectativas de vida fructífera.

Pues bien, parece unánime la postura de la Jurisprudencia que debemos de entender de aplicación a un precepto, que desde esta humilde opinión, toma forma y modo en escasas ocasiones. Entraré más adelante a explicar esta última afirmación.

            El sentido común nos permite entender que a falta de masa activa, por escasa que sea, que permita hacer frente de una manera más o menos holgada a los créditos contra la masa, debería de darse por concluido el concurso de acreedores. ¿Para qué alargar la agonía? ¿Qué necesidad de seguir generando créditos contra la masa que no encontraran un abono puntual como se espera?

            Tomaré como referencia dos Sentencias de las Audiencias Provinciales, de A Coruña y de Pontevedra (28.05.2012 y 12.07.2007), las cuales vienen a estudiar, la primera el  artículo 176 bis, la segunda, como es lógico por ser anterior a la reforma (Ley 38/2011, de 10 de octubre), el antiguo 176.1, apartado 4º LC.

            Si se me permite, me parece mucho más interesante el extremo estudiado por la Audiencia Provincial de Pontevedra. No porque no sea procesalmente relevante la de la A Coruña, que desde luego lo es, sino porque la primera entra a estudiar “la inadmisión de la solicitud de concurso de acreedores con motivo de la ausencia de bienes”

            Como bien sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, esta es una figura que no se encuentra procesalmente recogida, pero que puede ser admitida si fuera el caso, de una manera muy restrictiva.

“[…] El Juzgado de lo Mercantil dicta auto en fecha 10 mayo 2007 por el que inadmite a trámite la solicitud de declaración de concurso voluntario formulado por Doña Rita , dada la inexistencia de bienes y derechos de la concursada ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.4  LC  ( RCL 2003, 1748)   ), dejando breve constancia de la polémica doctrinal y en la práxis judicial, acerca de la posibilidad de dicha inadmisión en el mismo inicio del proceso [...]”

“[…] La falta de activo, en principio, no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario. Antes al contrario, el deudor que carezca de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia [...]”

[…] Pero esta obstáculo es más teórico que real en supuestos como el que nos ocupa. La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor, inclinándose el legislador español por la función solutoria del mismo a través de dos vías, el convenio y la liquidación, y sobre un principio básico, la "par conditio creditorum", tradicional en los procesos colectivos como el concursal, frente a las ejecuciones singulares.

Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso […]”

“[…]Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud de concurso. Si bien con la matización de que tal inadmisión debe ser interpretada restrictivamente, de forma que, solo en supuestos excepcionales como el presente, en que se evidencia la falta total y absoluta de masa activa, y la imposibilidad de crearla o completarla con los mecanismos concursales antes expuestos, procede tal resolución[…]”

Parece pues claro, aunque esta Sentecia no tome como referencia el nuevo 176 bis, que de una forma restrictiva y necesariamente justificada, podremos encontrarnos ante inadmisiones de procedimientos concursales por falta de masa activa suficiente para hacer frente al propio día a día del concurso de acreedores.

Como continuación, y al respecto de lo estudiado por la segunda de las Sentencias, la de la Audiencia Provincial de A Coruña, recientemente me planteaba un compañero la posibilidad de solicitar la conclusión del concurso, en su condición de Administrador concursal, por falta de masa activa, y con la consecuente generación de una más que suculenta cifra de créditos contra la masa que se estaba dando, sin que pudieran ser atendidos.

Pues bien, al respecto, tras la lectura de dicha Sentencia, llegaremos de forma apodíctica a una conclusión, no es tan sencilla la aplicación de lo preceptuado en el artículo 176 bis LC.

¿Por qué me atrevo a sostener esta afirmación? Si tenemos en cuenta lo sostenido por la Jurisprudencia, podremos llegar al debate que renglones más abajo plantearé:

“[…] De manera que es un principio general de nuestro sistema concursal el de que el concurso ha de poder alimentarse a sí mismo, ya con sus propios activos ya con los allegados de terceros por acciones rescisorias o de responsabilidad […]”

“[…] Por ello, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa […]”

            El debate que se plantea en este momento, a efectos meramente dialécticos, en mi humilde opinión, es si este artículo podrá ser de aplicación en un porcentaje de concursos de acreedores que supere lo meramente anecdótico, y digo esto, porque en una gran mayoría de los concursos de mercantiles, existen acciones de reintegración que plantear o en su defecto deudas que necesariamente han de ser reclamadas a sus Administradores, de hecho o derecho y/o o representantes legales (ex. 164 LC)

LA ACCIÓN DIRECTA Y SUS VISOS DE ÉXITO EN SEDE CONCURSAL

En este mi segundo post, entraré a valorar el ejercicio de la acción directa prevista en el Código Civil (ex. 1.597), en sede concursal, y con especial atención a lo dispuesto en el artículo 50.3 Ley Concursal tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En efecto, todos, alguna vez, hemos pasado por el contenido del artículo 1597 de Código Civil, el cual dispone que:

“[…] Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación [...]”

Y no son pocas las ocasiones que me he planteado el sentido de un precepto así. Pues bien, con la ayuda de algunos compañeros, y con mi paso por el departamento jurídico de una gran constructora de obra civil, llegué a comprender que el sentir de esta concesión de acción al tercero acreedor que no fue parte en el contrato de obra, no va más allá de un mero intento de constituir una situación de equidad que aconseja la protección del citado tercer que se encuentra indefenso ante un contratista que no hace frente a sus obligaciones de pago.

Entonces ¿resulta el fin último de la acción directa el de evitar que el titular de la obra se enriquezca injustificadamente con el producto de un trabajo no remunerado al contratista? Probablemente así sea y quizás esto se vea frenado en sede concursal.

En este sentido, y parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1920, aun cuando es norma establecida en nuestro Código Civil que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, el artículo 1.597 establece una verdadera excepción de aquel principio a favor del que suministra materiales y/o trabajo para las obras ajustadas alzadamente, concediéndole acción directa contra el dueño limitadamente a la cantidad que este adeude cuando se haga la reclamación. Con ello se crea, por la sola voluntad de la Ley, un derecho a la manera de refracción o retención, que no puede eludir ningún dueño de obra por ajuste alzado, en tanto en cuanto sea deudor del contratista.

Analizando el referido precepto, así como su desarrollo jurisprudencial, Don José Luis Albácar López, Magistrado del Tribunal Supremo (‘Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia’, Tomo V, pág. 1267 y ss., Editorial Trivium, Madrid 1991), establece cuatro requisitos fundamentales al objeto de poder instarse la acción prevista en el artículo 1597 de Código Civil, conocida como ACCIÓN DIRECTA:

1)        Que medie un contrato de obra por ajuste alzado.

2)        Que en esta obra ponga su trabajo o materiales un tercero.

3)        Que exista un crédito del tercero (en este caso del subcontratista) frente al contratista.

4)        Que exista, a su vez, un crédito del contratista frente al dueño de la obra.

Merece destacarse, finalmente, que tales requisitos están plenamente incorporados a la doctrina jurisprudencial, como por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de Diciembre de 2001 al disponer que:

“[…] los requisitos para la aplicación del artículo 1597 del Código Civil, habrán de ser los siguientes: 1º Que medie un contrato de obra por ajuste alzado (STS 11-6-1978); 2º Que en la obra ponga su trabajo o materiales un tercero (SSTS 17-12-1912, 7-2-1968 [RJ 1968\826] y 21-4-1991); 3º Que exista un crédito del contratista frente al dueño de la obra; y 4º Que exista, a su vez, un crédito del Contratista frente a un tercero [...]”

Parece por lo tanto evidente el sentido de la acción directa, y lo que es más importante su ejercicio. Pero quiero plantear una minúscula problemática, y que puede ser un buen punto de discusión jurídica:

·       ¿Qué ocurre con la acción directa en sede concursal?

La anterior cuestión no responde sino al ejemplo, hoy en día sumamente común, en el que el contratista principal después de ejecutada la obra pasa a encontrarse en situación concursal.  Pues bien, nos encontraremos ante un maravilloso problema y una preciosa discusión jurídica.

a)        ¿Debe de tener visos de éxito una acción directa planteada en una realidad jurídica donde al menos uno de los componentes de dicha relación se encuentra en situación concursal?

b)        ¿Está abocada al rotundo y total fracaso la citada acción directa?

Todo ello con especial atención a la nueva redacción del artículo 50.3 de la Ley Concursal y 51. Bis 2, los cuales vienen a decir:

“[…]50.3.  Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo [...]”

“[…] 51.bis.2 Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil [...]”

Al respecto no son pocas las opiniones y divergencias, sobre todo anteriores a la entrada en vigor del 51.bis.2. En aras de intentar ofrecer una propuesta de solución lo más fundamentada posible, pasaré a analizar tres de las Sentencias más interesantes que conozco al respecto.

1.        AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, nueve de diciembre de dos mil once.

2.        AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, diecisiete de octubre de dos mil once.

3.        AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, dieciséis de noviembre de dos mil once. Especialmente interesante por profusa en su análisis del problema jurídico.

·       AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, dieciséis de noviembre de dos mil once

“[…] Siguiendo la mejor doctrina, dependiendo de cómo se configure el derecho de los subcontratistas bajo el  art. 1.597  CC , éste se verá afectado por la declaración de concurso del contratista, ya que en principio el crédito del contratista en concurso contra el comitente es un activo del contratista que debe ser integrado en la masa activa del concurso y, por tanto, debe utilizarse para pagar a los acreedores del contratista concursado (incluidos los subcontratistas), siguiendo la prelación establecida en los arts. 156 y ss de la  Ley Concursal  ( RCL 2003, 1748 )   (LC )[...]”

“[…]”Existen dos enfoques doctrinales a la hora de abordar la naturaleza jurídica del  art. 1.597  CC que pueden describirse resumidamente como sigue:

1) Por una lado están los que defienden que el  art. 1.597  CC no es más que una versión especial para los supuestos de contratos de obra, y hoy en general para los contratos de suministro, de la acción subrogatoria general del  art. 1111  CC . Para este sector doctrinal la función del  art. 1.597  CC es clarificar el límite de la acción subrogatoria de los subcontratistas en los supuestos de relaciones de contratos de obra limitándola a supuestos en los que la obra se hubiera contratado a precio alzado y por el importe de la cantidad que el comitente adeude al contratista en el momento en el que el subcontratista realice la reclamación al comitente.

2) Para el segundo sector doctrinal, el  art. 1.597  CC contiene una acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra. Por tanto esta acción sería una excepción a la acción subrogatoria en tanto que el subcontratista no tendría que hacer exclusión de los bienes de su deudor (el contratista) para dirigirse contra el dueño de la obra. El  art. 1.597  CC sería una acción directa que tendría su origen en la ley frente a la acción subrogatoria del 1111 CC que sería una acción indirecta.

Según qué posición doctrinal se defienda, la acción del 1.597 CC estará o no a salvo de los avatares concursales. Siguiendo la primera de las posturas doctrinales expuestas, en caso de concurso del contratista, las cantidades obtenidas por el ejercicio de esta acción (subrogatoria para ellos) deben ser integradas en la masa activa del concurso.

Por el contrario, de defender la segunda de las posturas doctrinales los subcontratistas tendrían un crédito directo contra el comitente (es esto consiste la acción directa) que lógicamente no debe ni puede integrarse en la masa del concurso del contratista porque no es un activo de la masa sino de un tercero (los subcontratistas) […]”

“[…]En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, RJ 1989/3678).

Según la mejor doctrina, al comentar la referida Sentencia del Tribunal Supremo: "No se olvide que mediante la acción directa, a diferencia de la acción subrogatoria, el actor no está ejercitando por sustitución el crédito de su deudor, sino un crédito propio" . La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994 (Civil RJ 1994/7479) que es citada por la de 11 de octubre de 2002 (Civil 2002/9850) también sigue este planteamiento.

La LC de 2003 no ha cambiado el escenario antes descrito dado que no ha tomado partido por ninguna de las dos posturas doctrinales descritas, por lo que en buena lógica habrá que seguir defendiendo con la doctrina mayoritaria que la acción del  art. 1.597  CC es directa y no queda afectada por la declaración de concurso del contratista pudiendo el subcontratista cobrar directamente del contratista su crédito […]”

“[…]El problema se plantea en dos momentos temporales. El primero de ellos es cuando la reclamación de los subcontratistas bajo el  art. 1.597  CC se realiza con anterioridad a la declaración de concurso. En este supuesto, la doctrina unánimemente considera que debe prosperar con preferencia la reclamación de los subcontratistas.

El segundo momento temporal en el que se plantea la colisión de procedimientos es cuando el concurso es anterior al ejercicio de la acción bajo el  art. 1.597  CC . Algunos autores consideran que el embargo del art. 1.173.1 de la antigua  LEC  ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)   para el caso del antiguo concurso de acreedores (aplicable a la quiebra en virtud del art. 1.319 de la antigua LEC ) hará que el derecho del concurso sea prioritario al del subcontratista accionante bajo el art. 1.597CC […]”

·       AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, nueve de diciembre de dos mil once

“[…] Si atendemos al espíritu de la Ley Concursal, -en primer lugar- en su Exposición de Motivos claramente expone que el principio igualitario de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general, que únicamente quiebre en casos muy excepcionales previstos por Ley. En segundo lugar, otro principio consagrado, a través de este cuerpo legal, es la unidad de procedimiento y el principio de universalidad, constituyendo la masa activa del concurso, los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, a la fecha de la declaración del concurso […]”

“[…] debemos tener en consideración que el artículo 8 de la Ley Concursal atribuye al Juez del concurso - de modo exclusivo y excluyente- el conocimiento de las " acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado ", sin limitarlas a las acciones que se dirijan contra el propio concursado. Por lo tanto, el mencionado artículo obliga a concluir que el Juez Mercantil también es competente para conocer las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra terceras personas y que afecten al patrimonio del concursado (como sucede en relación con el ejercicio de las acciones del  artículo 1597   del CC). Es más: que el Juez de lo Mercantil conozca de todas las acciones que afectan al concurso, beneficia a la situación concursal, puesto que las decisiones serán mucho más uniformes a la hora de resolver sobre el mismo. En este sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 20 de septiembre de 2011 , que sostuvo lo siguiente: "A mayor abundamiento no puede dejar de señalarse la conveniencia para el concurso y para la masa de acreedores de que se adopten en el seno del concurso por el Juez del mismo las resoluciones relativas a la determinación del derecho del que sea titular el contratista frente al dueño de la obra, cuya extensión y cuantía se verá afectada por las resoluciones judiciales que se dicten en los procesos en que puedan haberse ejercitado acciones del  art. 1597   del CC , así como debe significarse que, una vez declarado el concurso, la atribución de la competencia al juez del concurso comportará la adopción de resoluciones con doctrina uniforme e igual para todas las acciones ejercitadas por los subcontratistas del mismo concursado al amparo del  art. 1597   del CC , evitando que ante las muy variadas posiciones que se sostienen por los distintos Juzgados y Tribunales en este punto, puedan por ejemplo unos Juzgados de 1a Instancia reconocer la preferencia para el cobro a subcontratistas del mismo contratista principal y de la misma obra y otros negar esa preferencia para el cobro del crédito en supuesto idéntico. La atribución de la competencia al Juez del concurso evita así tratos diferenciados a acreedores del mismo concursado -que pueden producirse si se considera competente para conocer de cada reclamación un juez distinto- desde que el mismo Juez, el del concurso, deberá mantener la misma doctrina para todos los casos idénticos, salvo circunstancias que motiven un cambio de posición, so pena de incurrir en arbitrariedad […]”

“[…] De este modo, aunque los subcontratistas inicien cuantos procedimientos quieran al margen del concurso, y existiendo una sentencia estimatoria de sus pretensiones, pueden encontrarse en la situación de que la ejecución de la resolución favorable a sus intereses, devenga ineficaz, puesto que será el Juez del Concurso, quien decida sobre su ejecución, pero sometido a los principios de universalidad y a la pars conditio. Así lo ha mantenido el Auto, de 10 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil, n º 6 de Madrid [...]”

Pues bien, parecen suficientemente amplias las Sentencias cuyos fragmentos más interesantes me he permitido traer aquí, pero lo que está claro es que las tres acaban llegando a la misma conclusión, es decir en el artículo 51. Bis. 2. Por ello, cabe mencionar como conclusión perfecta para dar carpetazo a toda duda, lo recogido en la Sentencia ya comentada de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

"[…] tal línea jurisprudencial es anterior a la normativa concursal actual, y plantea una reinterpretación de la doctrina anterior ante los nuevos principios que la nueva ley ha consagrado, procurando evitar que, mediante una acción directa de este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo inviable la continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el legislador de 2003 […]"

La calificación concursal de las liquidaciones en los SWAPS

No puedo sino inaugurar este blog, con uno de los temas y asuntos que más preguntas, cuestiones y dudas ha ocasionado a los abogados concursalistas, entre los que me incluyo.

¿Qué calificación concursal merecen los créditos que pudieran devenir como consecuencia de la suscripción por parte del un concursado, de un contrato de permuta financiera de tipos de interés?

Pues bien partamos de la base de lo que la jurisprudencia ha venido entendiendo por contrato de permuta financiera de tipos de interés o también conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio")

Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 27 enero de 2010 

"Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa"

Recordemos, simplemente a efectos de una mejor ubicación del tipo de contrato que estamos tratando, que toda operación de swap depende de un contrato marco o contrato de compensación de operaciones financieras (CMOP), redactado y aprobado por la Asociación Española de Banca (AEB) y Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA). Del modelo aprobado en mayo de 2009 se puede comprender su objeto:

"El objeto del presente Contrato Marco es el establecimiento de un acuerdo de compensación contractual y la regulación de la relación negocial única que surja entre las partes, como consecuencia de la realización de las operaciones. Por medio del presente Contrato Marco las Partes acuerdan crear una única obligación jurídica que abarque todas las Operaciones y, en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado del Contrato Marco, las Partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas Operaciones, calculado conforme a lo establecido en el presente Contrato Marco"

           

Un guiño al ámbito foráneo nos permitiría hablar de los  ISDA Master Agreement, como homologo anglosajón al CMOP.  Objeto de estudio interesante, que queda en el tintero para venideras ocasiones.

Lo cierto, es que toda Administración concursal que se precie, abogado con cliente en situación concursal o con visos de insinuar un crédito, así como los compañeros representantes de entidad financiera, ha tenido sus más y sus menos en lo que concierne a la calificación de esas llamadas “liquidaciones”, a la hora de realizar una correcta insinuación de créditos, dar oportuna contestación a una demanda incidental y/o preparar los llamados textos previos.

Hasta la fecha, eran varias y distintas las calificaciones concursales del crédito en cuestión que cada uno de los letrados ofrecíamos, sin duda subjetivas e interesadas, según fuera la necesidad de nuestro mandante, como ocurre con mayoría de los créditos concursales. Extremo este, sobre la subjetividad de los interesados en el concurso, que será abordada en un futuro no muy lejano.

Este que el presente suscribe ha podido leer y casi entender, no sin pocas dificultades, diferentes calificaciones propuestas y sus justificaciones. Sin duda las más reseñables son las siguientes

1.                   Las liquidaciones resultantes de las citadas permuta financiera de tipos de interés, como un crédito CONTRA LA MASA: Generalmente este tipo de calificación es sostenido e insinuado por entidades financieras con grandes cantidades en liza. Siempre con base en el artículo 61.2 de la Ley Concursal “[…] Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa […]”.

No han sido pocas las Sentencias en los Juzgados de lo Mercantil, donde las citadas entidades financieras han visto reconocidas sus pretensiones, cantar diferente ha tenido lugar en instancias superiores. “Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga de 4 de junio de 2008, Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra de 19 de junio de 2009 o la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de abril de 2009” […] nos encontramos ante un contrato con obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes, por lo que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso serán créditos contra la masa en aplicación del art. 84.2.6º de la Ley Concursal […]

Entiende esta parte que dicha justificación (art.84.2.6 y 61.2 LC) brilla por una ausencia total de base  lógica  y profunda que permita defender dicha tesis ante el Tribunal Supremo, lo que ha ocasionado una abundante jurisprudencia al respecto, donde las entidades crediticias no salen bien paradas.

2.                                          Las liquidaciones resultantes de las citadas permuta financiera de tipos de interés, como un crédito CONTIGENTE: No me equivocare demasiado, si me aventuro a decir que esta calificación se pretende en la mayoría de las ocasiones por los propios concursados. Basando su argumentación en un acontecimiento futuro e incierto que será el resultado de dichas liquidaciones, es decir la falta de certeza del signo de las propias liquidaciones.

Lo cierto, es que esto podría tener un cierto sentido, pero esta tesis ha sido desmontada de una manera rotunda recientemente, como más adelante veremos.

Y a mayor abundamiento y en un tono meramente reflexivo ¿acaso conoce alguien de un swap donde la entidad financiera haya resultado obligada al pago tras una liquidación? Este humilde suscribiente no ha gozado de dicha oportunidad.

¿En pos de qué podría pretender un concursado la contingencia de un crédito?  Pues bien, y aunque sea ajeno al tema que aquí se trata, la respuesta es sencilla, pues con un crédito contingente no estaremos sino ante un crédito que se encuentra en una situación de, permítanme la expresión, “pausa”, a la espera de un acontecimiento futuro, y que muchas veces permitirá aprobar convenios que permitirán la viabilidad del concursado.

No soy ajeno a aquellos reconocimientos de créditos contingentes, donde lo que se busca es apartar de los llamados créditos con derecho a voto a aquellas entidades que con anterioridad a su celebración, se conoce que no apoyaran el citado convenio. Muchas veces esto servirá de llave que abra muchas negociaciones (daciones en pago, firma de convenios, etc).

3.                                          Las liquidaciones resultantes de las citadas permuta financiera de tipos de interés, como un crédito ORDINARIO: Así las cosas,  ha sido recientemente mediante dos Sentencias de términos similares, cuando el Tribunal Supremo, ha fijado el criterio de que las citadas liquidaciones tendrán un carácter ordinario.

Concretamente las Sentencias de fecha 8 y 9 de Enero de 2.013, se vienen a manifestar en los siguientes términos, y me permito reproducir literalmente:

“[…]La sentencia de la primera instancia desestimó la pretensión de la demandante porque entendió que el intercambio de flujos se concreta en una única obligación de pago para la parte que resulte deudora tras realizar la compensación entre los flujos objeto de intercambio y que el contrato litigioso, dadas las circunstancias concurrentes y los tipos de interés que sirven de referencia "solo resultarán obligaciones de pago para la concursada" , por lo que "en este caso concreto" y "a efectos concursales" no existe una contraprestación que justifique el sacrificio patrimonial que supone su calificación como crédito contra la masa. También rechazó su calificación como subordinado dado que "las prestaciones derivadas del mismo no son propiamente intereses" . De forma coherente con lo argumentado, acordó calificar el crédito derivado del saldo correspondiente al trimestre como concursal ordinario. Las liquidaciones correspondientes al resto de periodos a liquidar se calificaron como ordinarios a computar con arreglo a los criterios del artículo 88.4 y 88.3 de la Ley concursal […]”

“[...] No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra", sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de "permutar flujos financieros", probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales [...]”

·                   STS 8 DE ENERO DE 2.013

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6617331&links=swap&optimize=20130201&publicinterface=true

·                   STS DE 9 DE ENERO DE 2.013

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6617332&links=swap&optimize=20130201&publicinterface=true

En consecuencia, podremos dar por concluido este mi primer post, sosteniendo que la duda que tantas y tantas veces se nos ha planteado,  ha quedado meridianamente resuelta. Otra cosa bien distinta, es que en defensa de los intereses de nuestro representado, sigamos pretendiendo lo contrario.

Alejandro Rey Suañez.

Abogado.