LA ACCIÓN DIRECTA Y SUS VISOS DE ÉXITO EN SEDE CONCURSAL

En este mi segundo post, entraré a valorar el ejercicio de la acción directa prevista en el Código Civil (ex. 1.597), en sede concursal, y con especial atención a lo dispuesto en el artículo 50.3 Ley Concursal tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En efecto, todos, alguna vez, hemos pasado por el contenido del artículo 1597 de Código Civil, el cual dispone que:

“[…] Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación [...]”

Y no son pocas las ocasiones que me he planteado el sentido de un precepto así. Pues bien, con la ayuda de algunos compañeros, y con mi paso por el departamento jurídico de una gran constructora de obra civil, llegué a comprender que el sentir de esta concesión de acción al tercero acreedor que no fue parte en el contrato de obra, no va más allá de un mero intento de constituir una situación de equidad que aconseja la protección del citado tercer que se encuentra indefenso ante un contratista que no hace frente a sus obligaciones de pago.

Entonces ¿resulta el fin último de la acción directa el de evitar que el titular de la obra se enriquezca injustificadamente con el producto de un trabajo no remunerado al contratista? Probablemente así sea y quizás esto se vea frenado en sede concursal.

En este sentido, y parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1920, aun cuando es norma establecida en nuestro Código Civil que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, el artículo 1.597 establece una verdadera excepción de aquel principio a favor del que suministra materiales y/o trabajo para las obras ajustadas alzadamente, concediéndole acción directa contra el dueño limitadamente a la cantidad que este adeude cuando se haga la reclamación. Con ello se crea, por la sola voluntad de la Ley, un derecho a la manera de refracción o retención, que no puede eludir ningún dueño de obra por ajuste alzado, en tanto en cuanto sea deudor del contratista.

Analizando el referido precepto, así como su desarrollo jurisprudencial, Don José Luis Albácar López, Magistrado del Tribunal Supremo (‘Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia’, Tomo V, pág. 1267 y ss., Editorial Trivium, Madrid 1991), establece cuatro requisitos fundamentales al objeto de poder instarse la acción prevista en el artículo 1597 de Código Civil, conocida como ACCIÓN DIRECTA:

1)        Que medie un contrato de obra por ajuste alzado.

2)        Que en esta obra ponga su trabajo o materiales un tercero.

3)        Que exista un crédito del tercero (en este caso del subcontratista) frente al contratista.

4)        Que exista, a su vez, un crédito del contratista frente al dueño de la obra.

Merece destacarse, finalmente, que tales requisitos están plenamente incorporados a la doctrina jurisprudencial, como por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de Diciembre de 2001 al disponer que:

“[…] los requisitos para la aplicación del artículo 1597 del Código Civil, habrán de ser los siguientes: 1º Que medie un contrato de obra por ajuste alzado (STS 11-6-1978); 2º Que en la obra ponga su trabajo o materiales un tercero (SSTS 17-12-1912, 7-2-1968 [RJ 1968\826] y 21-4-1991); 3º Que exista un crédito del contratista frente al dueño de la obra; y 4º Que exista, a su vez, un crédito del Contratista frente a un tercero [...]”

Parece por lo tanto evidente el sentido de la acción directa, y lo que es más importante su ejercicio. Pero quiero plantear una minúscula problemática, y que puede ser un buen punto de discusión jurídica:

·       ¿Qué ocurre con la acción directa en sede concursal?

La anterior cuestión no responde sino al ejemplo, hoy en día sumamente común, en el que el contratista principal después de ejecutada la obra pasa a encontrarse en situación concursal.  Pues bien, nos encontraremos ante un maravilloso problema y una preciosa discusión jurídica.

a)        ¿Debe de tener visos de éxito una acción directa planteada en una realidad jurídica donde al menos uno de los componentes de dicha relación se encuentra en situación concursal?

b)        ¿Está abocada al rotundo y total fracaso la citada acción directa?

Todo ello con especial atención a la nueva redacción del artículo 50.3 de la Ley Concursal y 51. Bis 2, los cuales vienen a decir:

“[…]50.3.  Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo [...]”

“[…] 51.bis.2 Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil [...]”

Al respecto no son pocas las opiniones y divergencias, sobre todo anteriores a la entrada en vigor del 51.bis.2. En aras de intentar ofrecer una propuesta de solución lo más fundamentada posible, pasaré a analizar tres de las Sentencias más interesantes que conozco al respecto.

1.        AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, nueve de diciembre de dos mil once.

2.        AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, diecisiete de octubre de dos mil once.

3.        AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, dieciséis de noviembre de dos mil once. Especialmente interesante por profusa en su análisis del problema jurídico.

·       AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, dieciséis de noviembre de dos mil once

“[…] Siguiendo la mejor doctrina, dependiendo de cómo se configure el derecho de los subcontratistas bajo el  art. 1.597  CC , éste se verá afectado por la declaración de concurso del contratista, ya que en principio el crédito del contratista en concurso contra el comitente es un activo del contratista que debe ser integrado en la masa activa del concurso y, por tanto, debe utilizarse para pagar a los acreedores del contratista concursado (incluidos los subcontratistas), siguiendo la prelación establecida en los arts. 156 y ss de la  Ley Concursal  ( RCL 2003, 1748 )   (LC )[...]”

“[…]”Existen dos enfoques doctrinales a la hora de abordar la naturaleza jurídica del  art. 1.597  CC que pueden describirse resumidamente como sigue:

1) Por una lado están los que defienden que el  art. 1.597  CC no es más que una versión especial para los supuestos de contratos de obra, y hoy en general para los contratos de suministro, de la acción subrogatoria general del  art. 1111  CC . Para este sector doctrinal la función del  art. 1.597  CC es clarificar el límite de la acción subrogatoria de los subcontratistas en los supuestos de relaciones de contratos de obra limitándola a supuestos en los que la obra se hubiera contratado a precio alzado y por el importe de la cantidad que el comitente adeude al contratista en el momento en el que el subcontratista realice la reclamación al comitente.

2) Para el segundo sector doctrinal, el  art. 1.597  CC contiene una acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra. Por tanto esta acción sería una excepción a la acción subrogatoria en tanto que el subcontratista no tendría que hacer exclusión de los bienes de su deudor (el contratista) para dirigirse contra el dueño de la obra. El  art. 1.597  CC sería una acción directa que tendría su origen en la ley frente a la acción subrogatoria del 1111 CC que sería una acción indirecta.

Según qué posición doctrinal se defienda, la acción del 1.597 CC estará o no a salvo de los avatares concursales. Siguiendo la primera de las posturas doctrinales expuestas, en caso de concurso del contratista, las cantidades obtenidas por el ejercicio de esta acción (subrogatoria para ellos) deben ser integradas en la masa activa del concurso.

Por el contrario, de defender la segunda de las posturas doctrinales los subcontratistas tendrían un crédito directo contra el comitente (es esto consiste la acción directa) que lógicamente no debe ni puede integrarse en la masa del concurso del contratista porque no es un activo de la masa sino de un tercero (los subcontratistas) […]”

“[…]En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, RJ 1989/3678).

Según la mejor doctrina, al comentar la referida Sentencia del Tribunal Supremo: "No se olvide que mediante la acción directa, a diferencia de la acción subrogatoria, el actor no está ejercitando por sustitución el crédito de su deudor, sino un crédito propio" . La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994 (Civil RJ 1994/7479) que es citada por la de 11 de octubre de 2002 (Civil 2002/9850) también sigue este planteamiento.

La LC de 2003 no ha cambiado el escenario antes descrito dado que no ha tomado partido por ninguna de las dos posturas doctrinales descritas, por lo que en buena lógica habrá que seguir defendiendo con la doctrina mayoritaria que la acción del  art. 1.597  CC es directa y no queda afectada por la declaración de concurso del contratista pudiendo el subcontratista cobrar directamente del contratista su crédito […]”

“[…]El problema se plantea en dos momentos temporales. El primero de ellos es cuando la reclamación de los subcontratistas bajo el  art. 1.597  CC se realiza con anterioridad a la declaración de concurso. En este supuesto, la doctrina unánimemente considera que debe prosperar con preferencia la reclamación de los subcontratistas.

El segundo momento temporal en el que se plantea la colisión de procedimientos es cuando el concurso es anterior al ejercicio de la acción bajo el  art. 1.597  CC . Algunos autores consideran que el embargo del art. 1.173.1 de la antigua  LEC  ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)   para el caso del antiguo concurso de acreedores (aplicable a la quiebra en virtud del art. 1.319 de la antigua LEC ) hará que el derecho del concurso sea prioritario al del subcontratista accionante bajo el art. 1.597CC […]”

·       AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, nueve de diciembre de dos mil once

“[…] Si atendemos al espíritu de la Ley Concursal, -en primer lugar- en su Exposición de Motivos claramente expone que el principio igualitario de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general, que únicamente quiebre en casos muy excepcionales previstos por Ley. En segundo lugar, otro principio consagrado, a través de este cuerpo legal, es la unidad de procedimiento y el principio de universalidad, constituyendo la masa activa del concurso, los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, a la fecha de la declaración del concurso […]”

“[…] debemos tener en consideración que el artículo 8 de la Ley Concursal atribuye al Juez del concurso - de modo exclusivo y excluyente- el conocimiento de las " acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado ", sin limitarlas a las acciones que se dirijan contra el propio concursado. Por lo tanto, el mencionado artículo obliga a concluir que el Juez Mercantil también es competente para conocer las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra terceras personas y que afecten al patrimonio del concursado (como sucede en relación con el ejercicio de las acciones del  artículo 1597   del CC). Es más: que el Juez de lo Mercantil conozca de todas las acciones que afectan al concurso, beneficia a la situación concursal, puesto que las decisiones serán mucho más uniformes a la hora de resolver sobre el mismo. En este sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 20 de septiembre de 2011 , que sostuvo lo siguiente: "A mayor abundamiento no puede dejar de señalarse la conveniencia para el concurso y para la masa de acreedores de que se adopten en el seno del concurso por el Juez del mismo las resoluciones relativas a la determinación del derecho del que sea titular el contratista frente al dueño de la obra, cuya extensión y cuantía se verá afectada por las resoluciones judiciales que se dicten en los procesos en que puedan haberse ejercitado acciones del  art. 1597   del CC , así como debe significarse que, una vez declarado el concurso, la atribución de la competencia al juez del concurso comportará la adopción de resoluciones con doctrina uniforme e igual para todas las acciones ejercitadas por los subcontratistas del mismo concursado al amparo del  art. 1597   del CC , evitando que ante las muy variadas posiciones que se sostienen por los distintos Juzgados y Tribunales en este punto, puedan por ejemplo unos Juzgados de 1a Instancia reconocer la preferencia para el cobro a subcontratistas del mismo contratista principal y de la misma obra y otros negar esa preferencia para el cobro del crédito en supuesto idéntico. La atribución de la competencia al Juez del concurso evita así tratos diferenciados a acreedores del mismo concursado -que pueden producirse si se considera competente para conocer de cada reclamación un juez distinto- desde que el mismo Juez, el del concurso, deberá mantener la misma doctrina para todos los casos idénticos, salvo circunstancias que motiven un cambio de posición, so pena de incurrir en arbitrariedad […]”

“[…] De este modo, aunque los subcontratistas inicien cuantos procedimientos quieran al margen del concurso, y existiendo una sentencia estimatoria de sus pretensiones, pueden encontrarse en la situación de que la ejecución de la resolución favorable a sus intereses, devenga ineficaz, puesto que será el Juez del Concurso, quien decida sobre su ejecución, pero sometido a los principios de universalidad y a la pars conditio. Así lo ha mantenido el Auto, de 10 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil, n º 6 de Madrid [...]”

Pues bien, parecen suficientemente amplias las Sentencias cuyos fragmentos más interesantes me he permitido traer aquí, pero lo que está claro es que las tres acaban llegando a la misma conclusión, es decir en el artículo 51. Bis. 2. Por ello, cabe mencionar como conclusión perfecta para dar carpetazo a toda duda, lo recogido en la Sentencia ya comentada de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

"[…] tal línea jurisprudencial es anterior a la normativa concursal actual, y plantea una reinterpretación de la doctrina anterior ante los nuevos principios que la nueva ley ha consagrado, procurando evitar que, mediante una acción directa de este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo inviable la continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el legislador de 2003 […]"