El Art.176 Bis LC y antiguo 176.1 4º LC y sus interpretaciones

         Mi tercer post, me permite darme cuenta, una vez más, de las múltiples interpretaciones que se pueden llegar a hacer de un precepto u otro de la Ley Concursal, por descontando del mismo modo que lo hacemos del resto de preceptos legales.

            Me referiré esta vez al artículo 176 bis

“[…] Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente. […]”

            Y como continuación necesaria de estudio al 176 bis, sin duda, el antiguo 176.1, apartado 4º LC

“[…] 1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos […] 4.º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores […]”

            Puede ser un artículo que no sea muy familiar, ni común entre aquellos que no tienen una Ley Concursal entre las manos casi a diario, pero sin duda debe de ser tenido en cuenta por su carácter, me permitiré llamarlo “salvador” para aquellas Administraciones concursales que se encuentran ante un concurso de acreedores que no tiene mayores expectativas de vida fructífera.

Pues bien, parece unánime la postura de la Jurisprudencia que debemos de entender de aplicación a un precepto, que desde esta humilde opinión, toma forma y modo en escasas ocasiones. Entraré más adelante a explicar esta última afirmación.

            El sentido común nos permite entender que a falta de masa activa, por escasa que sea, que permita hacer frente de una manera más o menos holgada a los créditos contra la masa, debería de darse por concluido el concurso de acreedores. ¿Para qué alargar la agonía? ¿Qué necesidad de seguir generando créditos contra la masa que no encontraran un abono puntual como se espera?

            Tomaré como referencia dos Sentencias de las Audiencias Provinciales, de A Coruña y de Pontevedra (28.05.2012 y 12.07.2007), las cuales vienen a estudiar, la primera el  artículo 176 bis, la segunda, como es lógico por ser anterior a la reforma (Ley 38/2011, de 10 de octubre), el antiguo 176.1, apartado 4º LC.

            Si se me permite, me parece mucho más interesante el extremo estudiado por la Audiencia Provincial de Pontevedra. No porque no sea procesalmente relevante la de la A Coruña, que desde luego lo es, sino porque la primera entra a estudiar “la inadmisión de la solicitud de concurso de acreedores con motivo de la ausencia de bienes”

            Como bien sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, esta es una figura que no se encuentra procesalmente recogida, pero que puede ser admitida si fuera el caso, de una manera muy restrictiva.

“[…] El Juzgado de lo Mercantil dicta auto en fecha 10 mayo 2007 por el que inadmite a trámite la solicitud de declaración de concurso voluntario formulado por Doña Rita , dada la inexistencia de bienes y derechos de la concursada ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (art. 176.4  LC  ( RCL 2003, 1748)   ), dejando breve constancia de la polémica doctrinal y en la práxis judicial, acerca de la posibilidad de dicha inadmisión en el mismo inicio del proceso [...]”

“[…] La falta de activo, en principio, no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario. Antes al contrario, el deudor que carezca de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia [...]”

[…] Pero esta obstáculo es más teórico que real en supuestos como el que nos ocupa. La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor, inclinándose el legislador español por la función solutoria del mismo a través de dos vías, el convenio y la liquidación, y sobre un principio básico, la "par conditio creditorum", tradicional en los procesos colectivos como el concursal, frente a las ejecuciones singulares.

Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso […]”

“[…]Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud de concurso. Si bien con la matización de que tal inadmisión debe ser interpretada restrictivamente, de forma que, solo en supuestos excepcionales como el presente, en que se evidencia la falta total y absoluta de masa activa, y la imposibilidad de crearla o completarla con los mecanismos concursales antes expuestos, procede tal resolución[…]”

Parece pues claro, aunque esta Sentecia no tome como referencia el nuevo 176 bis, que de una forma restrictiva y necesariamente justificada, podremos encontrarnos ante inadmisiones de procedimientos concursales por falta de masa activa suficiente para hacer frente al propio día a día del concurso de acreedores.

Como continuación, y al respecto de lo estudiado por la segunda de las Sentencias, la de la Audiencia Provincial de A Coruña, recientemente me planteaba un compañero la posibilidad de solicitar la conclusión del concurso, en su condición de Administrador concursal, por falta de masa activa, y con la consecuente generación de una más que suculenta cifra de créditos contra la masa que se estaba dando, sin que pudieran ser atendidos.

Pues bien, al respecto, tras la lectura de dicha Sentencia, llegaremos de forma apodíctica a una conclusión, no es tan sencilla la aplicación de lo preceptuado en el artículo 176 bis LC.

¿Por qué me atrevo a sostener esta afirmación? Si tenemos en cuenta lo sostenido por la Jurisprudencia, podremos llegar al debate que renglones más abajo plantearé:

“[…] De manera que es un principio general de nuestro sistema concursal el de que el concurso ha de poder alimentarse a sí mismo, ya con sus propios activos ya con los allegados de terceros por acciones rescisorias o de responsabilidad […]”

“[…] Por ello, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa […]”

            El debate que se plantea en este momento, a efectos meramente dialécticos, en mi humilde opinión, es si este artículo podrá ser de aplicación en un porcentaje de concursos de acreedores que supere lo meramente anecdótico, y digo esto, porque en una gran mayoría de los concursos de mercantiles, existen acciones de reintegración que plantear o en su defecto deudas que necesariamente han de ser reclamadas a sus Administradores, de hecho o derecho y/o o representantes legales (ex. 164 LC)