No puedo sino
inaugurar este blog, con uno de los temas y asuntos que más preguntas,
cuestiones y dudas ha ocasionado a los abogados concursalistas, entre los que
me incluyo.
¿Qué calificación concursal merecen los créditos
que pudieran devenir como consecuencia de la suscripción por parte del un
concursado, de un contrato de permuta financiera de tipos de interés?
Pues bien
partamos de la base de lo que la jurisprudencia ha venido entendiendo por contrato
de permuta financiera de tipos de interés o también conocidos con las siglas
"IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP"
(en inglés "permuta" o "intercambio")
Audiencia Provincial de Asturias, en
Sentencia de 27 enero de 2010
"Es un contrato atípico, pero
lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del
sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual,
bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con
interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de
duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En
su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un
capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de
aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de
interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad,
acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo
con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales
durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar
periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de
uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa"
Recordemos,
simplemente a efectos de una mejor ubicación del tipo de contrato que estamos
tratando, que toda operación de swap depende de un contrato marco o contrato de compensación de operaciones financieras
(CMOP), redactado y aprobado por la Asociación Española de Banca (AEB) y
Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA). Del modelo aprobado en mayo
de 2009 se puede comprender su objeto:
"El objeto del presente Contrato
Marco es el establecimiento de un acuerdo de compensación contractual y la
regulación de la relación negocial única que surja entre las partes, como
consecuencia de la realización de las operaciones. Por medio del presente
Contrato Marco las Partes acuerdan crear una única obligación jurídica que
abarque todas las Operaciones y, en virtud de la cual, en caso de vencimiento
anticipado del Contrato Marco, las Partes sólo tendrán derecho a exigirse el
saldo neto del producto de la liquidación de dichas Operaciones, calculado
conforme a lo establecido en el presente Contrato Marco"
Un guiño al
ámbito foráneo nos permitiría hablar de los
ISDA Master Agreement, como
homologo anglosajón al CMOP. Objeto de
estudio interesante, que queda en el tintero para venideras ocasiones.
Lo cierto, es
que toda Administración concursal que se precie, abogado con cliente en
situación concursal o con visos de insinuar un crédito, así como los compañeros
representantes de entidad financiera, ha tenido sus más y sus menos en lo que
concierne a la calificación de esas llamadas “liquidaciones”, a la hora de
realizar una correcta insinuación de créditos, dar oportuna contestación a una
demanda incidental y/o preparar los llamados textos previos.
Hasta la fecha,
eran varias y distintas las calificaciones concursales del crédito en cuestión
que cada uno de los letrados ofrecíamos, sin duda subjetivas e interesadas,
según fuera la necesidad de nuestro mandante, como ocurre con mayoría de los
créditos concursales. Extremo este, sobre la subjetividad de los interesados en
el concurso, que será abordada en un futuro no muy lejano.
Este que el
presente suscribe ha podido leer y casi entender, no sin pocas dificultades,
diferentes calificaciones propuestas y sus justificaciones. Sin duda las más
reseñables son las siguientes
1.
Las
liquidaciones resultantes de las citadas permuta financiera de tipos de
interés, como un crédito CONTRA LA MASA: Generalmente este tipo de
calificación es sostenido e insinuado por entidades financieras con grandes
cantidades en liza. Siempre con base en el artículo 61.2 de la Ley Concursal “[…] Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con
cargo a la masa […]”.
No han sido pocas las Sentencias en los Juzgados de
lo Mercantil, donde las citadas entidades financieras han visto reconocidas sus
pretensiones, cantar diferente ha tenido lugar en instancias superiores. “Sentencia
del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga de 4 de junio de 2008, Juzgado Mercantil
nº 2 de Pontevedra de 19 de junio de 2009 o la Sentencia del Juzgado Mercantil
nº 3 de Barcelona de 3 de abril de 2009”
[…] nos encontramos ante un contrato con
obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes, por lo que
las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso serán créditos
contra la masa en aplicación del art. 84.2.6º de la Ley Concursal […]
Entiende esta parte que dicha justificación
(art.84.2.6 y 61.2 LC) brilla por una ausencia total de base lógica
y profunda que permita defender dicha tesis ante el Tribunal Supremo, lo
que ha ocasionado una abundante jurisprudencia al respecto, donde las entidades
crediticias no salen bien paradas.
2.
Las
liquidaciones resultantes de las citadas permuta financiera de tipos de
interés, como un crédito CONTIGENTE: No me equivocare demasiado, si me
aventuro a decir que esta calificación se pretende en la mayoría de las
ocasiones por los propios concursados. Basando su argumentación en un
acontecimiento futuro e incierto que será el resultado de dichas liquidaciones,
es decir la falta de certeza del signo de las propias liquidaciones.
Lo cierto, es que esto podría tener un cierto
sentido, pero esta tesis ha sido desmontada de una manera rotunda
recientemente, como más adelante veremos.
Y a mayor abundamiento y en un tono meramente
reflexivo ¿acaso conoce alguien de un
swap donde la entidad financiera haya resultado obligada al pago tras una
liquidación? Este humilde suscribiente no ha gozado de dicha oportunidad.
¿En pos de qué
podría pretender un concursado la contingencia de un crédito? Pues bien, y aunque sea ajeno al tema que aquí
se trata, la respuesta es sencilla, pues con un crédito contingente no
estaremos sino ante un crédito que se encuentra en una situación de, permítanme
la expresión, “pausa”, a la espera de un acontecimiento futuro, y que muchas
veces permitirá aprobar convenios que permitirán la viabilidad del concursado.
No soy ajeno a aquellos reconocimientos de créditos
contingentes, donde lo que se busca es apartar de los llamados créditos con derecho
a voto a aquellas entidades que con anterioridad a su celebración, se conoce
que no apoyaran el citado convenio. Muchas veces esto servirá de llave que abra
muchas negociaciones (daciones en pago, firma de convenios, etc).
3.
Las
liquidaciones resultantes de las citadas permuta financiera de tipos de
interés, como un crédito ORDINARIO: Así las cosas, ha sido recientemente mediante dos Sentencias
de términos similares, cuando el Tribunal Supremo, ha fijado el criterio de que
las citadas liquidaciones tendrán un carácter ordinario.
Concretamente las Sentencias de fecha 8 y 9 de
Enero de 2.013, se vienen a manifestar en los siguientes términos, y me permito
reproducir literalmente:
“[…]La sentencia de la primera
instancia desestimó la pretensión de la demandante porque entendió que el
intercambio de flujos se concreta en una única obligación de pago para la parte
que resulte deudora tras realizar la compensación entre los flujos objeto de
intercambio y que el contrato litigioso, dadas las circunstancias concurrentes
y los tipos de interés que sirven de referencia "solo resultarán
obligaciones de pago para la concursada" , por lo que "en este caso
concreto" y "a efectos concursales" no existe una contraprestación
que justifique el sacrificio patrimonial que supone su calificación como
crédito contra la masa. También rechazó su calificación como subordinado dado
que "las prestaciones derivadas del mismo no son propiamente
intereses" . De forma coherente con lo argumentado, acordó calificar el
crédito derivado del saldo correspondiente al trimestre como concursal
ordinario. Las liquidaciones correspondientes al resto de periodos a liquidar
se calificaron como ordinarios a computar con arreglo a los criterios del
artículo 88.4 y 88.3 de la Ley concursal […]”
“[...] No se trata, en
consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones
para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara
que "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes,
en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que
pudieran derivarse en el futuro para la otra", sin que la falta de
reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria
al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan
mutuamente a fin de "permutar flujos financieros", probablemente
dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales [...]”
·
STS 8 DE ENERO DE 2.013
·
STS DE 9 DE ENERO DE 2.013
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6617332&links=swap&optimize=20130201&publicinterface=true
En
consecuencia, podremos dar por concluido este mi primer post, sosteniendo que
la duda que tantas y tantas veces se nos ha planteado, ha quedado meridianamente resuelta. Otra cosa
bien distinta, es que en defensa de los intereses de nuestro representado,
sigamos pretendiendo lo contrario.
Alejandro Rey Suañez.
Abogado.
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