Continuación a la 3ª Entrada: Auto A.P. Barcelona 16 de septiembre de 2010.

                   Como continuación a la tercera entrada, donde planteaba  “la inadmisión de la solicitud de concurso de acreedores con motivo de la ausencia de bienes”  me permito copiar y pegar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de septiembre de 2010 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

            Únicamente a efectos de tener una visión más amplia al respecto, y de entender posiciones contrarias. Espero sean de interés.

 Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 16 de septiembre de 2010.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de septiembre de 2010 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

PRIMERO: La resolución recurrida inadmite a trámite la solicitud de concurso voluntario de la entidad RIPARBA 2002, S.L. por falta de activo suficiente que, además de sufragar los gastos del procedimiento, justifique las operaciones concursales de convenio o de liquidación y pago, anticipando con ello lo dispuesto en el art. 176 LC.

En su recurso de apelación, la instante del concurso además de argumentar que la falta de activo no constituye un motivo para la inadmisión del procedimiento, aduce que tampoco es cierto que la instante carezca de activos, pues ostenta un crédito reconocido por sentencia de 64.720,82 euros.

SEGUNDO: La cuestión controvertida en este recurso, si es posible inadmitir una solicitud de concurso por falta de activo, ya ha sido objeto de resolución por esta Audiencia en ocasiones anteriores, en concreto en los autos de 22 de febrero de 2007 (RA 557/06) y 14 de junio de 2007 (RA 155/2007), que operan respecto de la presente causa como un precedente judicial que debemos seguir salvo que se hayan aportado nuevas razones o argumentos que exijan un replanteamiento de la interpretación realizada.

Como argumentábamos en aquellas resoluciones, debemos partir de lo previsto en el precepto que regula la admisión del concurso solicitado a instancia del propio deudor, esto es, del art. 14 LC: "1. Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del art. 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.

2. Si el juez estimara insuficiente la documentación aportada, señalará al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada.

3. Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición." Según este precepto, una vez constatado, como en este caso, que el deudor se encuentra en estado de insolvencia o, cuando menos, en insolvencia inminente, si se aporta la documentación prevista en el art. 6 LC, procede la admisión del concurso, sin que se prevea expresamente la inadmisión por falta de activo suficiente para sufragar los gastos del procedimiento y justificar las operaciones concursales.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, que sí cuentan con una norma que expresamente exigen cierto activo en la apertura de un concurso (véase, por ejemplo, el artículo 30 del Reglamento CE 1346/2000 de 29 de mayo, sobre Procedimientos de Insolvencia, que recoge la posibilidad de que el Estado miembro exija al solicitante de un concurso territorial un activo suficiente para cubrir total o parcialmente los gastos y costas del procedimiento), en el nuestro no existe norma alguna que sujete la declaración a la comprobación previa de la existencia de un mínimo activo realizable. Puesto esto en relación con el artículo 403.1 de la LEC (aplicable supletoriamente al concurso por mor de la Disp. Final 5ª LC), que establece que "(l)as demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley", debería conducirnos a la aplicación del artículo 14 y a la consiguiente declaración del concurso.

Aunque es cierto que en alguna ocasión se ha admitido la falta de pluralidad de acreedores como un presupuesto del concurso, aunque no se recoja expresamente en la Ley, no cabe decir lo mismo de la falta de activo mínimo que permita iniciar el concurso y garantice que los acreedores van a ser satisfechos en alguna medida, pues esta exigencia no es consustancial al procedimiento concursal, que además prevé algunos trámites a través de los cuales por una parte puede reintegrarse la masa activa con lo indebidamente dispuesto en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso (arts. 71 y ss.), y por otra puede juzgarse sobre las causas de la generación y/o agravación de la insolvencia, que permite en algunos casos garantizar la satisfacción total o parcial de los créditos de los acreedores concursales con la condena de los administradores o liquidadores de la sociedad al pago total o parcial de estos créditos (art. 172.3 LC).

Como afirmamos en nuestro auto de 22 de febrero de 2007 (RA 557/06), "no podemos desconocer que la declaración del concurso, cuando consta ab initio que la entidad deudora carece de bienes o derechos con que satisfacer los créditos concurrentes y ni siquiera existe nada que repartir entre ellos, coloca al Juzgado Mercantil en una posición incómoda, abriendo un procedimiento a sabiendas de lo antieconómico que puede resultar, no sólo para el proceso en sí, sino también para los profesionales que en él operan. Pero no siendo ésta una cuestión de comodidad (...), existen razones más poderosas para declarar el concurso en estos casos.

De una parte, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y acceso al proceso (art. 24 CE) puede verse lesionado si se cierra la vía concursal a un deudor que ha cumplido con todos los requerimientos formales y materiales que la Ley ha establecido a ese efecto, de forma que, incluso acreditando su estado de insolvencia y con una solicitud válida, se le niega el concurso, que es precisamente lo que el mismo legislador le compele a hacer en ese caso (art. 5 LC).

Por otra parte, de considerar que el legislador, a pesar de su silencio, también configura la existencia de activo como presupuesto inicial, apoyándose en el artículo 176.1.4º que lo recoge como causa de conclusión y archivo, primeramente debe remarcarse la dificultad de valorar en ese momento inicial que no existe activo alguno realizable, pues el diagnóstico del Juzgado se sustenta estrictamente en las apreciaciones del deudor, sin dar oportunidad a los acreedores y, sobre todo, a la administración concursal de confirmar o no ese extremo. Las normas sobre la conclusión del concurso son muy estrictas, imponiendo el artículo 176.2 y 4 de la LC un informe motivado de los administradores concursales sobre la inexistencia de activo y la ausencia de terceros responsables, del que se da traslado a todas las partes personadas por el plazo de 15 días y sobre el que tienen que pronunciarse; y el artículo 176.3 impide directamente cerrar el concurso por esta causa sin terminar la pieza de calificación o finalizar las acciones de reintegración o de exigencia de responsabilidad contra terceros. No parece que este rigor sea compatible con la seguridad y certeza a las que el Juzgado puede aspirar en el momento inicial de la declaración del concurso voluntario.

Y en segundo lugar, además de ese argumento de seguridad en los elementos de juicio disponibles, es claro que los acreedores quedan apartados de esas posibilidades de cobro que el concurso abre. La LC ha previsto la administración concursal y le ha dotado de la capacidad de indagar y rescatar bienes y derechos inicialmente no contemplados (en nuestro caso, la misma solicitante menciona en su recurso de reposición previo créditos a su favor que ignoró en la solicitud), lo que puede traducirse en una reintegración de la masa activa. La probable apertura de la liquidación en este tipo de concursos genera la apertura a su vez de la sección de calificación, que puede concluir con una declaración de culpabilidad del concurso y, en su caso, de responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de la deudora, lo que permitiría pagar a todos o parte de los acreedores concurrentes, no satisfechos con la liquidación. Y cabe reabrir un concurso cerrado anteriormente por inexistencia de bienes o derechos, a los efectos de liquidar los bienes y derechos que aparecieran con posterioridad (art. 179 LC). Nada de ello es viable de cara a los acreedores si desde el comienzo se deniega la declaración del concurso".

Todo lo cual nos lleva a reiterar que, sin perjuicio de la conclusión posterior del concurso con base en el artículo 176.1.4º de la LC, en su momento y con los debidos informes sobre la imposibilidad de satisfacer los créditos concurrentes de otra forma, la inexistencia de activo realizable según la documentación del deudor, acreditada la insolvencia y cumplimentada formalmente la solicitud, no es causa que justifique la inadmisión a trámite del concurso voluntario.